过渡期内的法律适用与裁判规则（一）内

前言

2020年1月1日起施行的《外商投资法》取代了原来的三资企业法（即《中外合资企业法》、《外商投资企业法》和《中外合资企业法》）。外商合作企业法》），形成了外商投资企业统一的法律基础，标志着内外资企业在公司治理方面的进一步融合。但是，原《外商投资企业法》在企业组织形式、组织结构、活动标准等方面与《公司法》、《合伙企业法》有较大区别。困难的或有争议的。

一、转型期的法律困境

根据《外商投资法》和《外商投资法实施条例》的规定，允许外商投资企业自《外商投资法》实施之日起五年内保留原组织形式和组织机构。 《投资法》（即2025年1月1日前）。依此类推，就是所谓的“过渡期”。目前，过渡期已过半，不少外商投资企业仍维持现状，尚未对公司治理结构进行调整。

在担任外商投资企业法律顾问的过程中，我们发现不少客户对过渡期的企业经营存在疑虑。例如，在法律适用上，公司在过渡期内可以保留原有的组织形式和结构，是否意味着在过渡期内可以继续适用原外商投资企业法的规定？过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，其股东大会决议是否有效？这些问题反映出新旧法律适用不明确，给外商投资企业的日常经营增加了不确定性。在下面的，

2. 过渡时期法律和裁判规则的适用

通过分析涉及的法律法规的规定，梳理近年来的司法判例，结合相关文章，初步梳理了过渡时期的法律适用和审判规则。我们认为，外商投资企业适用的法律规定应为：新法优于旧法，即废除原有的三资企业法，适用《外商投资法》；专门法优于一般法，即《外商投资法》有专门规定，适用其规定代替《公司法》和《合伙企业法》。

（一）新法优于旧法

过渡期前设立的外商投资企业，其法人组织形式和组织机构参照原《三资企业法》的规定执行。过渡期内，外商投资企业仍可保留企业组织形式和组织结构。我们理解，保留企业的组织形式和结构，是基于《外商投资法》和《外商投资法实施条例》关于过渡期的规定。过渡期内继续申请。而且，《外商投资法》第四十二条已经明确规定，《外商投资法》自2020年1月1日起施行，原外商投资企业法同时废止。因此，在过渡期内，外商投资企业也适用《外商投资法》，原《外商投资企业法》的规定不再适用。

(2) 特别法优于一般法

一、基本原则

《外商投资法》是我国专门针对外商投资的法律。本着特别法优于一般法的一般法适用原则，在适用层面上应优先于《公司法》和《合伙企业法》。仅适用《外商投资法》、《公司法》和《合伙企业法》的总则。

这一法律适用规则也在《外商投资法》中得到确认。该条还规定，外商投资企业的组织形式、组织机构和活动准则，适用《公司法》、《合伙企业法》等法律。当然，由于过渡期的规定，外商投资企业可以在5年过渡期结束后调整组织形式和组织结构。在实践中，我们从未遇到工商部门要求外商投资企业提前办理相关变更的情况。

二、过渡期裁判规则

（一）判断规则：股东大会决议本身不会因为“法律法规不要求外商投资企业设立股东大会”而无效

原《三资企业法》并未对外商投资企业股东会的设立作出明确规定，但并不意味着外商投资企业股东会作出的股东会决议具有法律效力。当然无效。

例如，在（2019）民深2566号案中外商投资企业投资者股权变更的若干规定，A公司成立于2008年，股东大会由一名境外自然人和两家境内公司组成。作为中外合资企业，三名股东或股东代表均参与股东大会并形成决议。其中一名股东随后提起诉讼，以《中外合资经营企业法》和《中外合资经营企业法实施条例》没有规定中外合资企业为由，否认股东会决议的法律效力。合资成立股东大会。法院认为，上述股东大会决议是甲公司全体股东共同参与形成的，体现了三个股东的共同意愿。因此，股东大会决议具有法律效力，不应被视为无效。

（二）判断规则：在过渡期内，在保留董事会最高权力机构的外商投资企业中，股东大会原则上不得“越权”决定董事会的权力，且组织架构的调整必须遵循原公司章程

《中外合资经营企业法》规定，合资企业设董事会，讨论和决定合资企业的重大事项，即董事会是中外合资企业原有的最高权力机构。外资合资企业。同样，《中外合作经营企业法》规定，应当设立董事会或者联合管理机构。在选择设立董事会时，董事会也是中外合作企业原有的最高权力机构。如果过渡期内中外合资经营企业、中外合作经营企业的组织形式和组织架构没有发生变化，董事会仍为该等公司的最高权力机构，重大事项仍应按照公司章程的规定提交董事会审议。我们理解，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，股东大会原则上不得“越权”董事会就董事会的职责和权限作出决议。董事会、组织架构的调整必须按照原公司章程执行。决议的有效性可能存在缺陷。公司章程。我们理解，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，股东大会原则上不得“越权”董事会就董事会的职责和权限作出决议。董事会、组织架构的调整必须按照原公司章程执行。决议的有效性可能存在缺陷。公司章程。我们理解，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，股东大会原则上不得“越权”董事会就董事会的职责和权限作出决议。董事会、组织架构的调整必须按照原公司章程执行。决议的有效性可能存在缺陷。组织架构的调整必须按照原公司章程执行。决议的有效性可能存在缺陷。组织架构的调整必须按照原公司章程执行。决议的有效性可能存在缺陷。

例如，（2020）粤0391民初3425号案中，B公司为中外合资企业。《合资合同》和公司章程规定，董事会是公司的最高权力机构，董事会的职权之一是“修改公司章程”。》、《公司章程的修改》须经出席董事会的董事一致同意。关于董事的聘任，持有公司10%股份的中小股东有权聘任两名董事，主要董事为持有公司90%股份的股东有权委任一名董事。《条例》实施后 并作出符合相应法律规定的公司代理决定，如修改公司章程等，而不是直接依据《外商投资法》。》、《公司法》等法律，直接作出违反原合资合同和企业章程的决议，否则五年过渡期的立法目的和现实意义将落空。基于上述理由，法院进一步认为，在本案中，公司章程的修改权不应由股东大会行使，而应由董事会行使，以及股东大会修改公司章程的决议违反了公司章程。因此，法院裁定撤销股东大会关于修改B公司章程及重选B公司董事的决议。

又如，在（2021）浙05民终1060号案中，C公司为中外合资企业，公司章程规定公司设董事会，董事会为最高权力机构；“修改公司章程”须经董事会一致通过。《外商投资法》实施后，C公司在董事会框架下讨论了公司章程的修改，但并未就是否立即修改达成一致。随后，外方股东单方面召开股东大会，形成股东大会决议，确认股东大会为公司最高权力机构，其职权包括“修改公司章程”，并办理了公司章程备案手续。中方股东得知后，为确认公司决议的有效性提起诉讼，主张股东大会决议无效。法院认为，本案争议的实质是对《外商投资法》实施后五年过渡期内现有外商投资企业组织形式和组织结构调整的依据和方法的理解。法律。从立法目的来看，五年过渡期的规定，是为了保障现有外商投资企业组织形式的顺利过渡。在没有公司章程的情况下，通过股东大会决议修改公司章程，有悖于平稳过渡的目的，过渡期规定的现实意义也就落空了。基于以上理由，法院进一步认为，修改公司章程属于C公司董事会的权限，C公司违反公司章程形成的股东大会决议协会属于最高人民法院规定第五条

需要说明的是，在实践中，过渡期内股东大会“越权”就董事会职权事项作出决议的案例，往往伴随着股东大会召开程序的瑕疵。 . 因为提起诉讼的股东一般会坚持召开董事会审议此类事项，然后拒绝参加股东大会；或者一名股东担心其他股东妨碍股东大会的召开，未通知其他股东参加股东大会。在这种情况下，当事人也可以主张股东大会的召开程序违法，行政法规或者公司章程，请求法院撤销股东会决议。但从以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判断该类案件股东大会决议缺陷的主要原因。我们了解到，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，原则上即使在召集程序上没有瑕疵，股东大会也难以“超越其职权范围”。权”行使董事会的职权。从以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判断该类案件股东大会决议缺陷的主要原因。我们了解到，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，原则上即使在召集程序上没有瑕疵，股东大会也难以“超越其职权范围”。权”行使董事会的职权。从以往案例中可以看出，召集程序的缺陷并不是判断该类案件股东大会决议缺陷的主要原因。我们了解到，在过渡期内，保留董事会为最高权力机构的外商投资企业，原则上即使在召集程序上没有瑕疵，股东大会也难以“超越其职权范围”。权”行使董事会的职权。

（三）特殊情况：在过渡期内，在保留董事会最高权力机构的外商投资企业中，股东大会“越权”就董事会职权事项作出决议。等待股东大会决议的可能性

根据上述裁定规则，我们了解到，在保留董事会最高权力机构的外商投资企业中，股东大会“越权”对董事会职权事项作出决议，将通常会导致股东大会决议的有效性出现瑕疵。但在案例检索过程中，我们发现这些裁判规则也存在特例。在（2019）苏民中第783号案中，虽然股东会“越权”就董事会职权事项作出决议，法院在审查董事效力的真实意图后，最终支持股东会决议及相关行为。案例总结分析如下：

D公司为中外合资企业，共有三名董事。公司章程规定，董事会为最高权力机构，决定一切重大事项。公司章程未对D公司设立股东会及股东会职权作出规定，也未对D公司对外担保作出特别规定。本案当事人之一称，D公司为中外合资企业，D公司未经董事会决定通过股东大会对外提供担保的决定不符合公司章程的规定。 ，D公司的担保无效。法院认为，本案的关键在于判断对外担保是否为D公司的真实表述。法院主要从两个方面进行推理：其一，D公司虽然是中外合资企业，但公司章程和当时的法律法规并没有规定股东大会的结构，但这并不意味着股东大会的决议当然是无效的。第二，虽然没有出具董事会决议，但其三分之二的董事会已经通过不同方式表示同意（董事长签署担保合同，另一名董事签署股东大会决议对外公开）保证）因此，

虽然这些特例总体上可以理解为上述裁判规则的例外情况，但不难发现，法院在判断这些特例下股东大会决议的有效性时，仍然表达了董事会的意向，最高权力机构。作为一个关键的考虑因素。

（四）过渡期裁判规则汇总

我们了解到，在过渡期内外商投资企业投资者股权变更的若干规定，外商投资企业股东大会的决议虽然不会自动失效，但仍需按照原公司章程的规定作出，尤其是公司的调整。过渡时期的组织形式和组织结构。机关决议及其他事项。如果董事会是外商投资企业的最高权力机构，过渡期内股东大会原则上不得“越权”就董事会职权事项作出决议，否则其效力相关股东大会决议可能存在瑕疵。

据此，我们了解到，在过渡期内，在遵守法律法规的前提下，如果董事会是外商投资企业的最高权力机构，其裁定规则的核心仍是遵循规定双方签订的原公司章程或合营合同。不得违反原公司章程或双方达成的合营合同等文件，直接适用《公司法》、《合伙企业法》等法律的规定。

3.过渡期后仍可保留的条款

此外，过渡期届满后，部分规定仍可保留不变。根据《外商投资法实施条例》，即使现有外商投资企业的组织形式和组织架构在过渡期内或期满后依法进行调整，股权或股权转让原合营、合作各方在合同中约定的方式、收益分配方式、剩余财产分配方式等继续有效，可执行。

3.结论

目前，《外商投资法》及其实施条例已经生效，五年过渡期已过半。外商投资企业内部公司治理正在发生重大变化。对此，我们建议外商投资企业内部股东保持密切沟通以达成一致，同时尽量避免可能出现的纠纷。

同时，在过渡期内，外商投资企业除参照本条原则和规定确保公司日常经营正常外，还应以此为契机，调整优化公司内部治理结构和公司内部治理结构。股东参与。公司重大权责的重新分配，需要充分协商博弈，提前做好准备，确保公司平稳过渡，保持各方合作关系的良性发展。