知识产权法律_与知识产权相关的法律_我国法律确认的知识产权

北京大学电子商务法研究中心 姚敏璐

《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）第四十一条至第四十五条规定了电子商务平台的知识产权保护制度。 新命令。 但是，在实践中还存在一些问题。 自2019年1月1日《电子商务法》正式实施以来，现已走过一周年。 本文试图就电子商务司法实践中的热点问题，对《电子商务法》第四十一条至第四十五条提出的几个重要法律问题进行分析。

《电子商务法》中的通知-删除规则

理解与应用

正确适用《电子商务法》知识产权保护规范的前提是对通知删除规则有基本准确的认识。

源自美国数字千年版权法（Act，以下简称“DMCA”）的避风港原则与我国的通知-删除规则虽有历史渊源，但在具体理解和适用上，仍需严格区分两者不同的法律背景。

在DMCA出台之前，美国部分地区的法院对网络服务商的版权侵权行为追究严格责任，即无须查明网络服务商是否有过错或知情，只要其信息存储空间中存在侵权作品，提供信息存储空间的行为本身就构成侵权。 基于这样的背景，为防止网络服务提供者无条件承担侵权责任，打击网络服务业的发展，DMCA采取了豁免条件的立法方式，规定了避风港原则。

但就我国的侵权法制度而言，无论是立法者还是司法者都没有对网络服务提供者施加严格的责任。 现行《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）显然无意将网络服务提供者的告知-删除义务规定为一种无过错侵权行为。 这可以从《侵权责任法》中通知删除规则的章节位置推断（侵权责任法第36条规定了通知删除规则，立法者将其置于该法第四章“关于主体的特别规定”中）责任”，而不是第五章和随后的“特殊类型侵权行为的法律规定”）。 相应地，如果将《电子商务法》第四十二条理解为平台一旦违反通知-删除规则，就应当承担侵权责任，那么这一法律规定在本质上无异于对平台施加了严格的责任。

《电子商务法》第四十二条规定，知识产权权利人认为其知识产权受到侵犯的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接，终止交易和服务。 通知应包括侵权的初步证据。 电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将通知转发给平台内经营者； 未及时采取必要措施的，应当就损害的延伸部分与平台内经营者承担连带责任。 平台内经营者因错误通知造成损害的，依法承担民事责任。 恶意发送错误通知给平台经营者造成损失的，应当承担双倍赔偿责任。

事实上，要正确理解这一规定，应当围绕法律规定本身的表述进行解读。 一是平台可能根据知识产权权利人发布的侵权通知“知悉”侵权事实； 另一种是平台也可能被证明存在“不作为”的负面行为，因为它没有删除它。 最终，审判机关将根据平台所证明的“明知”与“不作为”相结合的“过错”，要求平台承担过错和侵权责任。 说白了，平台违反通知删除规则并不一定会导致侵权责任，但遵守通知删除规则可以避免平台承担侵权赔偿责任。 这也是DMCA规定避风港原则的初衷。

本文所持的上述观点也反映在当前的司法实践中。 例如，广东省高级人民法院在“发明专利侵权纠纷案”二审民事判决书中明确指出：“服务提供者的侵权责任并非因法律、法规规定的通知删除制度而产生。删除通知行为并非侵权责任成立的必要条件，但删除通知制度可以成为服务提供者规避侵权赔偿责任的抗辩要件。

此外，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能促进社会主义文化大发展大繁荣和经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，虽然（网络服务提供者）不完全符合法定免责条件，但网络服务提供者没有过错，也不承担侵权赔偿责任。

通知和反通知有效性的具体确定

一、通知与反通知有效性的一般判定。

就目前的立法而言，电子商务法第42条和第43条实际上并没有对“什么是有效的通知和反通知”作出详细规定，只是笼统地要求通知和反通知材料应当包含表面信息表面证据。

笔者通过总结提炼现行立法和司法文本的要求，同时总结国内主要电商平台规则中对通知和反通知的实质性要求，对通知和反通知的有效性进行研究和探讨。 -通知。

一般来说，有效通知应当包括以下内容：权利人的身份证明、有效联系方式、地址等信息； 被控侵权商品的名称、网络地址，或者其他足以准确定位被控侵权商品的具体信息； 侵权的初步证据； 知识产权权利人承诺对通知的真实性负责。 权利人发出的通知不符合上述条件，对平台判定是否侵权产生实质性影响的，视为未发出通知。

基于民事主体权利义务对应、平衡的基本法律原则，一般来说，有效的反通知应当包括以下内容：经办人的身份证明、有效联系方式、地址等信息在平台上； 被控侵权商品的名称、网络地址，或者其他足以准确定位被控侵权商品的具体信息； 权利归属和不侵权的初步证明材料； 要求电子商务平台经营者终止的措施； 平台经营者承诺对声明的真实性负责。 同时，经营者在平台上提交的声明应等同于通知中的侵权证明。 不符合上述条件，对平台判断是否存在侵权事实产生实质性影响的，也视为商家未提交声明。

另外需要补充的是，这里的“有效性”并不是“全有或全无”的绝对概念知识产权法律，而是一个程度的概念。 也就是说，在满足有效通知基本要求的基础上，随着初步证据证明侵权的可能性逐渐增大，平台采取的必要措施也应发生变化。

二是专利侵权通知书效力的特殊认定。

在专利侵权通知效力判断问题上，平台专业能力不足与应尽的注意义务之间的矛盾尤为突出。 为了更好地处理实际问题，有必要设计一定的专利侵权通知有效性判定标准。

在讨论专利侵权通知的特殊要求时，不难发现立法层面对通知删除规则是否适用于专利侵权的质疑。 虽然我国《侵权责任法》没有明确规定通知删除规则是否适用于专利侵权，但2015年《中华人民共和国专利法》修改草案（送审稿）第六十三条第二款已经制定了条例。 2019年《中华人民共和国专利法》修正案（草案）在复审稿中删除了上述规定，增加了第七十一条：“专利权人或者利害关系人可以根据人民法院的判决生效。 、裁定、调解书或者专利主管部门作出的责令停止侵权、通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施的决定……”这是解释为实际 上述否定了通知-删除规则在专利领域的适用，因为它已经演变为网络服务提供者遵守司法和行政裁决并协助执行。 但上述送审稿和修正案均未获得表决通过，均不具有实际效力。

笔者在对现行《侵权责任法》第36条的研究中，对适用通知删除规则的专利侵权纠纷案例进行梳理，发现在《侵权责任法》第36条中，专利领域未明确规定通知删除规则的情况，基于各平台普遍建立了投诉规则，实践中仍有不少权利人在起诉前向平台发出侵权通知，以及平台采取相应措施。 例子。 其中，最典型的是最高人民法院2017年3月发布的指导案例83号。

本案体现了判决的两个要点：一是网络服务提供者制定的投诉规则不影响权利人依法维护自身合法权益； 规定的必要措施不限于删除、屏蔽、断开链接。 浙江省高级人民法院在本案判决中，不仅承认平台判断卖家销售的商品是否侵犯发明专利的能力有限，而且认为平台设置的告知材料过于高，超过了有效性判定标准。 由此可见，平台对专利侵权的审查能力不足与专利侵权的复杂性之间存在着不可忽视的矛盾。

笔者认为，应对电商平台经营者审核能力不足的问题，可采取两种措施：一是引入第三方机构协助审核；二是引入第三方机构协助审核。 二是将通知-删除规则理解为“通知-必要措施”规则。 同时，必要的措施不限于删除、屏蔽等清除措施。

具体而言，一是平台在认定通知书有效性时，可以要求权利人出具对比材料或者专利评估报告，以增强投诉的真实性。 其次，对于发明专利，由于难以客观判断，参考最高人民法院指导案例83号的裁定理由具有一定意义。 也可以认为平台采取了必要的措施。 三是平台在转发通知的同时，对认为可能侵权的平台采取进一步比对确认措施。 例如，邀请具备专利侵权判断能力的咨询机构或行业组织出具相关意见，再决定是否采取必要措施。 此外，不应将专利侵权告知材料的要求提高为生效的法律文书，否则维权的门槛会提高太多。

总之，对于平台而言，在遇到不能判定为专利侵权的通知时，必须采取必要的措施（如立即转发通知、积极比对判断等），但同时时，经初步判断应予以撤除。 对性措施的投诉仍需谨慎。 当平台自身无法做出具体判断和决定，且暂时未采取移除措施时，应特别注意保留能够证明其在处理投诉过程中已尽到注意义务的有利证据，以免日后诉讼中可能存在。 举证责任风险。

反通知后 15 天等待期的理解和应用

《电子商务法》第四十三条规定，平台内经营者收到转发的通知后知识产权法律，可以向电子商务平台经营者提交不侵权声明。 该声明应包括不存在侵权的初步证据。 电子商务平台经营者收到声明后，应当将声明转发给发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院提起诉讼。 电子商务平台经营者在转发声明到达知识产权权利人后15日内未收到权利人投诉或者起诉通知的，应当及时终止采取的措施。

该条款是《侵权责任法》通知-删除规则在电子商务领域的应用和发展。 其中规定的反通知程序，为被投诉商家提供了合法的维权途径。 然而，这一规定经常被误解。 有人倾向于将这一规定解读为“平台在收到商家提交的不侵权声明后，不得恢复已采取的必要措施，只能等待投诉方在期限内采取进一步措施后方可采取下一步措施”。 15天。” 但在实践中，电商平台受15天等待期的约束，应有平台选择接受通知-删除规则免责优惠的前提。

对于长期以来困扰执业的恶意投诉，人们首先应该认识到，15天的等待期并不是恶意投诉的原因。 目前，为有效应对恶意投诉，应提出系统性措施——除适用《电子商务法》第四十二条第三款恶意举报双倍赔偿责任的规定外，平台可也受益于通知和反通知。 从有效性判定标准入手，即只有符合法律规定的有效通知或反通知才能产生相应的效力。 此外，加强与知识产权部门的合作，积极寻求担保体系的保护，也是一个很好的途径。 但是，无论采取上述哪一种方式处理恶意投诉，平台都应该更加主动地承担知识产权保护的责任，而不是盲目地使用通知-删除规则，然后再主张责任免除。

电子商务知识产权保护规则保障措施构想

本文试图探讨在知识产权保护规则中构建保障措施的可能性。 笔者认为，构建的保障措施应包括两个层面：一是权利人在发出侵权通知书时提供的担保； 二是运营商在平台提交不侵权声明时提供的保证。

首先，从制度的合法性来源和实际有效性来看，一方面，基于民法上自由无为的原则，民事主体可以在协商一致后，对交易中的特定风险做出优先安排。到达了。 因此，提供担保应当是电子商务交易中当事人协商一致自愿实施的民事法律行为； 另一方面，建立有利于提高知识产权保护真实性的保障体系是可行的。

其次，从制度建设的权利义务来看，一方面，通过保障措施，为权利人提供了自由选择的可能，即如果权利人非常确定经营者侵权行为成立平台上，或认为确有必要立即采取措施屏蔽侵权信息的，可以提前提供担保，对日后可能出现的通知错误做出必要的责任承诺和保证； 有保障的平台内经营者寻求尽快终止必要措施，即如果平台内经营者有充分证据证明其不构成侵权，但不能完全说服电商平台终止已采取的必要措施针对他们，他们可以通过提供担保，对未来可能因反通知错误造成的损害做出必要的责任承诺。

第三，从制度的具体运行来看，担保制度应设计为自愿提供模式。 从通知阶段的保障来看，一方面，保障制度的建立并不是将提供担保的义务强加给通知人，而是为通知人提供了增强权利的可能。补救; 另一方面，平台经营者没有被赋予“要求通知人提供保证金”的权利，而是为履行合理注意义务提供了更有力的对价。 同样，从反通知阶段的保障来看，平台内经营者在提交反通知时主张终止必要的移除措施时，也提供了相应的保障，平台无须终止措施采取之前，但仍应将商家的经营行为是否可能构成侵权作为是否终止采取必要措施的根本考虑。

结语

通过对上述问题的探讨，以及对其他相关问题的研究，希望在今后的电子商务知识产权侵权纠纷解决过程中，注重事后追责，形成事前预防与事中治理并重的平衡架构。 鼓励多方参与平台知识产权保护和治理，从而降低侵权风险，营造良好的电子商务营商环境。

互联网法治 | “网红带货”频频“翻车”背景下的法律思考

互联网法治 | B2B网站“崩溃堆砌”行为的法律认定

发行封面和目录

《中国判》杂志2020年第5期

中国审判新闻双周刊第243期

编辑/孙敏