【案例分析】股权代持协议的效力（一）——有限责任

【引用：本文特别推荐职业经理人及其他对持股感兴趣的商务人士、法务同仁阅读指正。内容很长，是作者的心血之作。】

1、什么是股权委托？

在商业实践中，实际投资者可能出于各种原因采用股权委托控股结构。

根据《公司法司法解释三》第二十四条，股权持有是指以下交易结构：实际出资人与名义出资人订立合同，约定实际出资人出资并享有出资权和利益，并以名义投资者股东的名义。通俗地说，实际投资者是隐名股东，名义投资者是表在股东/名义股东。隐名股东不为外界所知，而隐名股东则载于公司股东名册、公司章程，并在公司登记机关登记。

股权代持涉及公司、名义股东、隐名股东、公司其他股东、公司债权人等多方当事人，由此衍生出极为复杂的法律关系。一般而言，委托持股是隐名股东与名义股东之间的交易安排，股权委托持有协议不得对抗隐名股东和名义股东以外的第三方。

2、如何判断股权委托协议的有效性

（一）股权委托持有协议是否有效

一般情况下，除《民法典》规定的合同无效外，持股协议原则上有效。下面就几种特殊情况下股权委托协议的法律效力进行探讨：

1、公务员作为实际出资人签订股权委托协议

根据新修订的公务员法第五十九条第十六项规定，公务员不得违反有关规定从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼职。公务员以匿名股东身份与名义股东签订股权委托协议是否有效？

一般认为，《公务员法》及其相关规定属于行政强制性规定，并非生效的强制性规定，并不必然影响股权委托协议的效力。至于公务员是否通过持股从事或参与营利活动，是否应承担行政责任，可另行讨论。

2、外商作为实际投资者持有的股权

部分境外投资者为规避我国外资准入制度，与名义股东签订股权委托协议。股权委托协议是否有效？这些问题需要具体情况具体分析。总之，在不存在法律、行政法规规定的无效情形的情况下，股权委托协议有效。但是，隐名股东存在难以要求恢复股权的法律风险。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》及相关案例可查阅参考。

（二）股权委托协议的效力范围

需要说明的是，股权委托持有协议的效力在签订股权委托持有协议的各方之间有效。一般情况下，这种效力不能延伸至股权代持协议项下的第三方。

例：股权委托协议有效，但名义股东将股权转让给第三方，第三方不知情，第三方支付合理对价，公司登记机关将股权变更登记为第三方。此时，隐名股东能否依据合法有效的股权委托协议，请求确认第三方与名义股东签署的股权转让协议无效？答案自然是否定的。但名义股东可以要求隐名股东赔偿损失。

3、股权持有的法律风险有哪些？

即使股权委托协议有效，名义股东和隐名股东仍不排除各种法律风险。

(1) 名义股东的法律风险

名义股东股权委托的风险主要是法定出资义务下的风险。如上所述，股权委托协议一般只对名义股东和隐名股东具有约束力。如果其他主体对委托持股不知情，则： 对公司而言，名义股东有义务依法及时足额出资。如果公司依法破产，名义股东有法定的加速出资义务。届时，如果隐名股东不能实际履行出资义务，名义股东将承担出资义务，给名义股东带来债务风险。此外，

(2) 隐名股东的法律风险

隐名股东股权托管的主要风险是股权无法收回的风险。

毕竟，名义股东代表隐名股东持有股份。当委托持股的必要性消失时，隐名股东有恢复持股的需要。所谓股权恢复，是指通过一定的方式，将隐名股东明确列为与公司实际出资相对应的股权持有人。实践中，股权恢复常采用两种方式：一是通过股权转让，即形式上由表名股东与隐名股东签订《股权转让协议》，隐名股东“受让”股权。表面上的股东。. 二是通过股东资格确认。

实践中还应注意，根据《公司法司法解释三》第二十四条第三款规定，无论是通过“股权转让”还是通过确认股东资格，该股权归还需要公司其他股东的同意。同意一半。一般来说，所谓同意原则上应当表示同意，但《九分钟会议纪要》第28条扩大了公司其他股东过半数同意的解释。投资人对行使股东权利未提出异议的，视为默示同意外商投资企业投资者股权变更的若干规定，视为其他股东过半数同意。

在实践中，隐名股东主张恢复股权，但往往适得其反。在下列情况下，存在股权无法恢复的法律风险：

A、隐名股东缺乏相应的实际出资证明，不能证明其为实际出资人。名义股东否认隐名股东为实际出资人，隐名股东姓名难以确定。

B、隐名股东有相应的实际出资证明，或名义股东承认隐名股东的股权是代为持有，名义股东将股权“转让”给隐名股东，或公司拟确认实际出资人股东资格，但不能满足 其他股东过半数同意（公司章程有规定的，按照公司章程规定），否则难以确定证明其他股东过半数同意。

C、隐名股东有相应的实际出资证明，或名义股东承认其代持隐名股东股权。但由于债务等原因，名义股东持有的债权因第三方请求被司法查封甚至拍卖、变卖，股权无法收回。

D、名义股东转让股权（如善意第三方转让）、质押等导致股权无法恢复的情形。

除了股权无法恢复的风险外，实践中还经常出现以下风险：名义股东拒绝将股权转让给隐名股东指定的第三方；名义股东不按照隐名股东的要求行使表决权；披露公司的财务和经营信息；名义股东拒绝向隐名股东支付股权利益；名义股东违反股权委托协议的其他行为。

4、如何设计股权委托持有协议，有效防范股权委托持有的法律风险？

从法律风险防范的角度来看，除非利大于弊且确有必要外商投资企业投资者股权变更的若干规定，否则不建议采用股权控股方式。然而，这种做法往往极其复杂。必须采用股权委托方式时，如何签订股权委托协议是有很多学问的。下面从隐名股东的角度探讨股权委托协议的设计。

（一）关于协议目的及协议标的

从公司法来看，股东的权益主要分为财产权和成员权。分红权、公司清算后剩余财产的分配权等财产权 参与公司管理、表决权等成员权了解委托持股背后实际投资人的目标是什么。可能是长期的投资运营公司，也可能是短期的金融投资。对于金融投资，投资者关注的是短期的财务安全和收益，并不关注公司的长期经营。委托持股背后的不同目标会影响委托持股的设计。进一步，在受托股权中，包括但不限于主体资格、财务状况、诉讼情况、股权恢复的可能性等，实现原代持目的的法律风险。换句话说，在设计和起草委托股权协议之前，必须充分考虑，既要看到树木，又要看到森林。

关于协议的主体，名义股东和隐名股东当然是协议的主体。名义股东和隐名股东在委托关系下形成受托人和委托人。问题是，是否可以或有必要引入其他学科？在股权交易中，名义股东将股权质押或转让给第三方的情况较多。对隐名股东有什么防范措施吗？为防范此类风险，其中一项措施是将标的公司列为股权委托协议的主体之一，并注明未经隐名股东书面同意，名义股东有意向的，公司不得配合。质押或转让股权的相关事宜，

又如：股权恢复时，必须征得公司其他股东半数以上的同意。业务可行的，公司其他股东应当在签订股权代持协议的同时出具书面声明。并同意恢复股权。

（二）名义股东和隐名股东各自的权利和义务

对于实际出资对应的股权，名义股东与隐名股东形成代理持股和代持关系（委托合同关系），隐名股东需要维护其实际产权和会员权益。具体保护措施如下：

关于产权，不言而喻，他们的权利理应由匿名股东享有。问题在于，如果名义上的股东控制了公司的经营权和公司财产（虽然股东出资后公司财产独立于股东，但公司财产与股东的产权实际上是密切相关的），如何确定公司的所有权？ 其实也算是深度问题。名义股东应当定期向名义股东披露公司的资产负债、现金流量、损益等相关财务信息和其他经营管理信息。

关于会员权益，可以视情况采取不同的方案。一种解决方案是，在代持股权后，如表决权、表决权等，由名义股东“委托”隐名股东行使。一种选择是名义股东仍应代为行使表决权和表决权，但名义股东在行使上述权利前后均应向隐名股东履行通知、授权和追认义务。名义股东与隐名股东之间就名义股东如何代表股东行使股东权利的程序，应当在股权委托协议中载明。

（三）违约责任及补救措施

股权委托持有协议与其他协议相同。在可能的情况下，应当对违约责任作出具体安排，而不是简单的约定。一方违约的，应当承担继续履行的责任并赔偿另一方的损失。否则，可能会出现进退两难的僵局。例如，名义股东将代持股权转让给善意第三方的，代持协议将不再履行。又如：名义股东违约，当隐名股东要求名义股东承担损失赔偿责任时，才发现损失的具体数额根本无法确定。原因是，

因此，重要的是预先定义明确的补救规则。例如：股权代持协议可以约定隐名股东质押或转让股权的，隐名股东应当赔偿名义股东的损失，损失数额以隐名股东的实际出资额为准（或某个时间点的代理）。以相应持股比例的公司净资产为基准，或以其他可辨认数据为基准），再按照一定时间和一定比例加一定百分点确定损失。

在针对各类违约行为设计了明确的标准并预设了可行的补救措施后，如果股权委托协议不能正常履行，可以要求一方承担违约责任并继续履行，或者解除合同。终止并按合同约定清偿 只有条款清理干净，股权委托协议才能真正有理有据。